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	近代中国法律转型问题浅论
	2007年12月25日

	熊英　王刚（江西科技师范学院社科部，南昌　330013；江西师范大学历史文化与旅游学院，南昌　330027）　　摘要：近代中国法律转型的道路是外注式而非内发式的发展，国际法在其中起到了打开中国古代法体系缺口的作用。法律转型必须适应社会经济的变化，法的引入最主要的是法的体系和精神理念的引入，法律转型中要正确处理好法的移植与继承的关系。　　关键词：近代中国　法律转型　法的精神　　在中国传统社会中，法律的发展一直在“礼”的外衣下不断向前，长期以来，外儒内法已成为一种基本的认识。以此为特点的中华法系，法文苛细，法的执行过程中身份性明显，法刑不分。具体说来，它没有国际法的意识，只有对大一统负责任的法律条文；没有真正独立的法律机构，只有依附于专制政府的命令和行为。这种状况代表着中国古代的法律成就，它一直没有自然地过渡到近代的法律制度上来，直至列强的炮火打开国门，法律才不得不与其他种种社会制度一样，被迫接受近代转型。这种外注式而非内发式的发展路向，反映了中国近代社会在新陈代谢中的种种无奈与痛苦，这种选择权不在于自我的转型，在近代法律的发展上表现得犹为显著。　　一、国际法在近代中国法律转型中起到了打开中国古代法体系缺口的作用　　我们知道，自闭关局面打开以来，西方人不断渗入中国，入占至每一个角落。各种纠纷纷起，外人的欺凌自不在话下，但另一方面，中国人不懂得近代规则，无法介入西方人制定的国家间及民众交往之间的游戏方法，也着实吃亏不少。如在与列强改订条约时屡受压榨，国力孱弱自然是原因，但由于不懂国际规则，守旧官吏被外人愚弄，丧失权利之事也不在少数。所以，在第二次鸦片战争以后，总理衙门因为“教案”与法国再闹纠纷时，不再以过去天朝大国不屑于外夷的姿态，将中国的传统规矩作为标准来对待此事，而是要求当时的美国公使蒲安臣推荐一部西方国家公认的权威国际法著作，于是遂有了美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》，在此书序言中，时人已开始认为“此外诸国，一春秋时大列国也”①，在思想观念里将中国与列国并列了。　　此书定稿不久，1864年，普鲁士在中国领海截获丹麦商船，发生争执，总理衙门乃按照《万国公法》条例解决争端，效果极佳。此事标志着中国在法律上开始与国际接轨，这种衔接一开始只是一种权宜的体用之策，但随着时间的推移，中国对西方法系的依赖被渐渐加深，以至最后无以自拔，非转到这种法系范畴中不可。究其原因，以欧美为中心的国际秩序是基础，中国不得不卷入这种体系，法律也得随之转型，如最惠国待遇，如公使制度，如海关制度等等，中国不得不加以接受，并且要在他人已制定好的游戏规则中运作。在这里，中国面对着近代国家咄咄逼人的气势，并不存在说不的选择，有的只是被动接受还是主动适应，日本接受西学迟于中国，但比中国步子快，主动性强，遂少挨打，并在国际规则中争到了有利位置，这一点对当时的知识界犹为刺激。　　后来，清廷在1902年下诏修订法律时说：“参酌各国法律”，“务期中外通行” （《清史稿•刑法一》），并由沈家本担任修订法律大臣，由日本人冈田朝太郎担任顾问，最后他们所起草的新刑律，几乎模仿欧洲法律。此事的发展及后果是极为值得推究的。　　其一，虽然清廷仍说要坚持过去的纲常，但“参酌各国法律”，“务期中外通行”，本身就是政府对过去法系的一种否定。而此种否定主要是由于过去的法已不适用，所以才要“务期中外通行”，以与国际通例接轨。这是一种“不变亦变”的无奈之举，专制信念为立国之本不可撤除，但实际运作又不得不与之背离。其二，顾问是日本人，也就是间接承认以前同属中华法系的日本式转型，希望以此为借鉴。事实上，直至今日还在运用的很多现代法律术语，许多就来自于日本。而日本法的转型本身却并不彻底，这就使得中国的转型徘徊于东西之间，一开始就有许多的依违与不成熟。其三，本次修改法律，最后几乎模仿欧洲，西化是此次转型的最后归宿。　　二、法的精神与法律转型　　过去的中华法系，虽然讲求礼法结合，讲求以仁政施法，但事实上其基本精神只能是而且必须是等级制的，所谓礼法结合，换言之，礼是规范差异的，在法的面前天然就没有平等，皇帝、贵族与平民之间，满清以来，再加上满汉之间，在法律上都是不平等的。此外，专制之下的法制，用刑残酷，极端不符合现代法的精神，如沈家本在修改刑律时，曾指出：“现行律例款目极繁，而最重之法亟应先议删除者，约有三事：一曰凌迟、枭首、戮尸；……一曰缘坐。……一曰刺字。”② 后来在修律时这些野蛮的条文俱被除去。梁启超曾讲：“故近今法制国之法律，莫不采人道主义。”③ 梁的话应为这种行为的最好注脚。但正是因为此种原因，删除苛法，除去野蛮律令，就不仅是条文的删除，其本质的意义在于从法的理念上，对人基本权利的现代认同。与此相配套的，还要打破过去“礼”的界限，以现代法为社会行为的最后仲裁，所以，满汉不同法也被取消。这些在中国法律发展史中，是极具里程碑意义的事件。虽然在转型过程中阻力重重，如新刑律的修订受到守旧派极大的责难，并最终对沈家本的新律附加了一些所谓的暂行章程，主要内容是对加害皇室及内乱外患罪加重处罚，及无夫奸处刑等。但不管怎么说，法律面前的人性平等原则，法律中的人道主义原则等近现代法律精神，已逐渐为世人所认同。　　所以，几年后清政府所谓的《钦定宪法大纲》、《十九信条》的出台，虽充斥着“大清帝国之皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”等字句，但不管怎么说，从修改刑律，到用法的形式来规定皇帝及帝国的权限，是以前从未有过的。如1911年的《十九信条》中第三条规定：“皇帝之权，以宪法所规定者为限”，第十一条规定：“不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限。”第十三条：“官制官规，以法律定之。”等等。这些条文的颁行，如果撇开时局所迫，清廷欺人，缓解矛盾等方面的因素，我们也不能不承认，它们的颁行是有着近现代法律意义的事件。毕竟中国千年来在专制之下，是没有可以限制皇权的东西，一切法理论从总体上讲，都是维护与保障皇权的，而且从根本意义上讲，中国古代法治其实就是人治，法随着人主和权贵的意志而变化，随意性极大。西汉人杜周说：“三尺安出哉？前主所是为律，后主所是为令，当时为是，何古之法？”（《汉书•杜周传》）这句话是中华法系内涵的最好注脚。而在十九、二十世纪之交，外力之下开始了坚冰破融之势，这种法律思想上的转型，无疑也为后来的《临时约法》等打下了法的基础，毕竟历史是在逐渐地向前走，法律的逐步现代化是在转型中慢慢起步的。　　在法律转型过程中，无论从法理还是实务上而言，不仅要破而且更要立，近代法的精神自然是首先要引进的，在前面我们已经谈到，此处不再展开。需要指出的是五点：（一）近现代法理探索成为这一时期的一个热点。思想先进的中国人对西方法理表示了浓厚的兴趣，他们的思想已经脱离古代思维，开始了近现代的法律思考。如严复在翻译孟德斯鸠《法意》时，给出了许多自己的法律思考，如，他指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。”④ 沈家本等更是呼吁在中国进行法学研究，期待着“吾中国法律之学，其将由是而昌明。”⑤ 在其倡导下，后来还有了中国法学会，成立了法政研究所，并发行了法学会杂志。这些在中国的法制发展史上，都是前所未有的。（二）在当时培养新时代的法律人才已成为一种共识。在西学中，法律之学成为中国人关注的一个热点。经沈家本、伍廷芳等提议，在北京成立了法律学堂，专门培养近代法律人才。伍廷芳讲：“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂，非专设学堂培养人才不可。” ⑥当时各地学堂也纷纷设立法律之学，梁启超拟订的湖南时务学堂学约中，就将学科分为普通和专门两种，专门之学条目有三：即公法学、掌故学、格算学。⑦正是在这种风气推动下，关注近现代西方法学的人日益增多，他们又反过来推进法学本身的进一步前进，裹挟着中国法律向国际接轨。（三）在法律的制定方面，除了前面已讲到的删除旧律的工作，在法律的建设上，当时已开始了国际法、民法、商法等的修订，如果说前面对旧律的减删，是剔除前进中的绊脚石，新法的增加无疑是转型的增速器。（四）在转型过程中，不仅仅是对国际规范和近现代法学的靠拢和接轨，它也反过来促使中国知识分子对中国的古法古律进行近现代意义上思考，也开创了中国法律制度史的研究，最为著名的当属沈家本的《历代刑法考》，煌煌巨著，开一代风气。而且在修订律令时，沈家本也参考了中华法系中的一些合理的东西，法律转型具有明显的中国特点。（五）新的转型带来了许多新的东西，新的法律范畴，从大的方面说有新的部门法，从小的方面说，物权、债权、法人等等新的概念深入了社会生活。过去的书吏、幕友等日渐消失，讼师也被新兴的律师所取代，甚至刑部也被改为法部，这些变化不可抗拒，又悄悄地改变着社会结构，改变着民众的生活，也正是在这种状况下，中华法系无可避免地在近现代走上了它的转型历程。　　三、近代法律转型的几点启示　　通过对近代法律转型的考察，对于今天的我们，还有哪些值得思考的地方呢？首先，法律是伴随着社会经济的变化而发展，清末的法律变动要求，不是自发、内在的，是社会经济基础发生了变化，即当时自给自足的小农经济基础被逐渐破坏，一国封闭状态被列国纷争的局面所替代，随之而来的是，法律必须适应其要求。所以在那种特殊的情形下，我们看到，当时对学习、引进新的国际法、商法等的要求就显得特别强烈。今天，我们面临着全球化的趋势，封闭保守只能再次落后。另一方面，改革开放以来，随着市场经济的发展，在法律上也越来越要求我们，彻底摆脱计划时期的痕迹，引进和建立适应国际化、适应市场的法律体系，这是大势所趋。因为今天的社会经济已发生了深刻的变化，尤其是加入WTO后，在经济及由此带来的其他社会规则的运作上，都发生了重大的改变，与之相配套的法律，如不进行转型，则根本无法真正融入新的国际秩序，当年中国学西方时先是学军事和采矿等，比中国晚二十年学习西方的日本，则花非常大的力气学习西方的法律，了解它们的游戏规则，最后不仅反超中国，中国还得向日本学习。所以历史上的这次转型由于完全被外力推着走，不情愿自我主动变革，结果等到最后不得不变革的时候，其实已失去了最好的机会，而且造成了转型的极不彻底。所以今天我们开始新一轮转型时不能犹豫，要主动学习其规则，以抢占先机。有学者指出：“一个国家能否成为当代国际统一市场的合格成员，在很大程度上取决于该国的法律环境。与法律环境差的国家进行经济和技术交往意味着交易成本和风险成本的增大，这就不利于其他国家同它建立长期稳定的经济联系。因此借鉴和引进别国的法律、特别是世界各国通行的法律原则和规范，就成为一个国家经济发展和国际地位的极为重要的因素。” ⑧这是非常值得我们思考的。其次，法律是一个有其内在规律性的东西，换言之，法律是一门科学，要尊重它的内在发展，只强调其功用性，把它作为政治的补充和工具当然是不准确的。清末的法律改革一开始就是为政治服务，是一种“西学为体”的工具，所以我们看到，它割裂了法律的精神和条文的内在联系。以为只要引进某种法律或某几个条文甚至仅仅是某些名词，就可以大功告成。最典型的例子莫过于清末立宪，以及民国初年袁世凯的宪法，留下的只是一个名号，实际的内容其实天差地别。所以法的引进要从整个体系上引入，缺乏法的精神，只有条文并不是真正的法律。对比现在，正如有的学者所指出的：“历史表明，一味强调法是专制工具、镇压手段，可以随时损益，不仅造成法学部门的畸形发展，而且使合法性的观念难于立足，更不要说法的稳定性与权威性了。”⑨ 法如果只是政治的工具，它的稳定和权威也就不存在了。所以，自清末以来，许多军阀也打着法的旗号，其实在精神上和清末统治者是一脉相承的，其结果则可想而知了。第三，法的转型中如何处理好法的继承性问题，是非常重要和关键的。综观清末刑改，在引进新法时，继承下来的多为不合时宜的条例。我们说法律转型，当然不是要把过去全部抛弃，如前所述，法的引入最主要的是法的体系和精神理念，在操作层面上将以新规范为主，而保留自己的特色。事实上，长期以来，在一定程度上可以说，我们在法的继承性上，正和清末走了相反的极端。前者希望尽可能保留《大清刑律》的条文和精神，而我们自建国以来，强调的恰恰是对过去法的全盘否定。关于法有继承性的观点，在五、六十年代竟然受到了严厉的批判。今天，我们面对着新一轮的法律转型，必须要明白在新法的制定和引进过程中，对过去的继承是十分必要，但同时要符合历史趋势，符合国情，清末的失败和教训其实正在于此。易言之，正确处理好法的移植与继承，是转型中一个全局性的问题。　　总之，法律是为现实服务的，同时又是历史的积淀，通过对以往法律转型的分析，必将能对我们今天的法律建设起到应有的启示作用。　　作者：熊英，（1969—），女，江西南昌人，法学硕士，江西科技师范学院社科部，副教授，主要研究方向：法社会学与思想政治教育　　王刚，（1971—），男，江西南昌人，史学博士，江西师范大学历史文化与旅游学院，副教授，主要研究方向：思想文化与中国法制史　　参考文献：　　①丁韪良：《万国公法》. 上海:上海书店出版社.2002年版　　②沈家本:《寄簃文存卷一》,《历代刑法考》. 北京:中华书局.1985年版　　③梁启超：《中国法理学发达史论》，《饮冰室文集》第五册. 北京:中华书局.1989年影印版　　④严复译作：《孟德斯鸠法意》.北京：商务印书馆.1981年版　　⑤沈家本：《寄簃文存卷六》，《历代刑法考》. 北京:中华书局.1985年版　　⑥沈家本：《寄簃文存卷六》，《历代刑法考》. 北京:中华书局.1985年版　　⑦朱有瓛主编：《中国近代学制史料》第一辑下册. 上海:华东师大出版社.1983年版　　⑧沈宗灵主编：《法理学》. 北京:高等教育出版社.1994年版　　⑨梁治平：《法辨》.《中国社会科学》.1986年第4期